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[ Artículo ]
Por Aldo Sanchez – Miembro Principal del TADAEL
- Introducción
El presente trabajo de investigación tiene por objeto analizar y delimitar la actuación de la Administración Pública en relación con la elección de los miembros conformantes del órgano de mayor jerarquía dentro de los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos en el Perú, como son los integrantes del Consejo Directivo del Organismo Supervisor en la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte Público (OSITRAN) y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS); así como establecer si esta designación corresponde a un control discrecional o reglamentado, dentro del marco normativo vigente y su evolución en el ordenamiento jurídico peruano.
Además, será necesario abordar de manera sucinta la naturaleza jurídica de los organismos reguladores en el Perú con la finalidad de determinar cuál es la vital relevancia que tiene el máximo órgano de dirección y, a partir de allí, establecer a qué criterios corresponden la modalidad de designación de sus miembros conformantes en la actualidad, deteniéndonos a analizar los cambios normativos que se dieron en los últimos 20 años.
- Aspectos generales de los servicios públicos en el Perú
En América Latina, durante las dos últimas décadas del siglo anterior, algunos países fueron parte de la trasformación del papel del estado en la economía- viéndose plasmada en la nueva constitución política de cada país- y el Perú no estuvo ajeno a ello. Es en este contexto que surge la aparición de los organismos reguladores de los servicios públicos, así como la liberalización de los sectores del mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad de las empresas estatales y el otorgamiento de las concesiones de servicios públicos y de obras públicas de infraestructura. Es decir, se restringió cuidadosamente la participación del estado como consecuencia de la nefasta praxis intervencionista de este en la economía.
Al respecto, es necesario señalar que la aparición de estas nuevas agencias reguladoras se remonta a Europa, precisamente en el modelo británico, razón por la cual el éxito anglosajón fue visto con buenos ojos por los constituyentes de la Carta Magna de 1993. Bien, la actual Constitución Política del Perú tiene un régimen económico que se ajusta a lo que se denomina como una “economía social de mercado” y no le da un tratamiento adecuado a la definición de los servicios públicos, razón por la que en la doctrina harto se ha discutido sobre ello, en tanto no hay consenso sobre su definición. En esta ocasión, la consideraremos como aquellas actividades indispensables sin la cual la vida en sociedad, dentro del marco del estado constitucional de derecho, sería difícil de mantener (luz, agua, transporte, entre otras). Se trata de actividades destinadas al servicio del público, esto es, acciones por las que se asegura a los ciudadanos la satisfacción de una necesidad, sin que cada uno tenía que atender personalmente el cuidado de ella, como era antes, cuando constituían tareas privadas. Y ello fue así porque a medida que la técnica y la civilización brindaron nuevas posibilidades de satisfacción a las necesidades sociales, que en parte reclamaba la sociedad, se fueron produciendo sucesivas ampliaciones en los campos de actuación del estado. Por ende, el acto de declaración (publicatio) de una actividad o de un sector como servicio público significa que tal actividad queda incorporada al quehacer del estado y excluida de la esfera de la actuación de los particulares sin previa concesión[1].
Asimismo, el profesor Gaspar Ariño[2] ha dado una aproximación a la definición de los servicios públicos entendiéndose como aquellas actividades administrativas de prestación, cuya titularidad recae en el estado exclusivamente, sujeta a un régimen de Derecho Público, y son actividades indispensables que se prestan de manera regular y continúa teniendo por objeto la finalidad pública.
- Los organismos reguladores de servicios públicos en el Perú y su marco legal
Como lo hemos mencionado con anterioridad, este nuevo enfoque que otorga el marco constitucional al rol del estado en la economía permitirá que los organismos reguladores de los servicios públicos principalmente en el sector de las telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos y saneamiento y de las concesiones de obras públicas de infraestructura de transporte- sea en puertos, carreteras, aeropuertos, vías ferroviarias- tengan como finalidad garantizar un tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las actividades económicas calificadas como servicios públicos, o que se desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la utilización de redes e infraestructuras[3].
En ese sentido, el rol de los organismos reguladores fundamentalmente es actuar como una entidad técnica y autónoma que a) garantice la promoción de la competencia en materia de servicios públicos, b) mediatice los efectos negativos que puedan generar los monopolios naturales, c) reduzca la asimetría que existe entre usuarios y operadores. ¿Cómo se logra esto? Garantizando el acceso de los competidores a las redes, asegurando al usuario el acceso a la información relevante, así como tarifas y estándares de calidad adecuados en el caso que no exista una competencia efectiva en relación con determinado servicio (esto normalmente se da en el caso de las instalaciones de redes)[4].
Con la creación de estas entidades, totalmente autónomas tanto del poder político como del poder económico, se busca una participación de vital importancia en el correcto desarrollo de la economía del país, asegurando la creación de condiciones para que exista una amplia e irrestricta competencia en todos los sectores de la economía, incluyendo claro está los servicios públicos. Así que la principal función del regulador es eliminar restricciones y buscar corregir las distorsiones que puedan existir en mercados pequeños e imperfectos como el nuestro para asegurar el máximo de competencia posible, así cuando no existan limitaciones legales o estructurales para el acceso de nuevas empresas a un mercado puede considerarse que la competencia es plena[5].
Por otro lado, los organismos reguladores en el Perú no fueron creados de manera uniforme en el tiempo[6], motivo por el cual se requirió una norma que recoja el marco general de la organización, funcionamiento y actuación de tales entidades: la Ley Nº 27332, “Ley Marco de organismos reguladores en la inversión privada de los servicios públicos[7]” (en adelante, la Ley Marco).
La mencionada ley, en primer lugar, no sustituye ni deroga las normas de creación de los organismos reguladores, sino que por el contrario las ordena y adhiere, precisando cual es el ámbito de aplicación de las referidas entidades, además, determina la ubicación de los referidos organismos en la estructura del Estado; primordialmente establece las funciones que les corresponde ejercer como son a) F. Supervisora, b) F. Reguladora, c) F. Normativa, d) F. Fiscalizadora y Sancionadora, e) F. de Solución de Controversias (entre empresas u entidades de su ámbito), y f) F. Solución de Reclamos de usuarios; las hace responsable de supervisión de los riesgos monopólicos en algunos sectores; refuerza sus potestades y facultades de investigación; dispone que la dirección y gestión de las citadas entidades corresponde a su Consejo Directivo y determina su composición y régimen de sus miembros; establece que los organismos reguladores contarán con un Tribunal de Solución de Controversias; que se financian con el denominado “aporte de regulación” que recaudan en las empresas y entidades bajo su ámbito y que su personal se sujeta al régimen laboral de la actividad privada.
Con la creación de esta ley, entonces, tenemos la delimitación de la actuación de estos órganos que, en concordancia con las normas de cada sector, dará una mayor seguridad jurídica tanto a las empresas como a la economía del país, ya que cuentan con autonomía administrativa, funcional, técnica, financiera y económica.
- El Consejo Directivo
El artículo 6 de la Ley Marco señala que el órgano de dirección máximo dentro de cada organismo regulador es el Consejo Directivo, asimismo el artículo 2 del Reglamento de la Ley Marco[8] determina que la función reguladora y normativa serán exclusivamente de este.
La función normativa de los organismos reguladores comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.
Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia Escala de Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que pertenece el Organismo Regulador[9].
En esa línea, tal como lo mencionamos párrafos arriba, la Ley Marco establece que todo organismo regulador debe contar con un Consejo Directivo en calidad de máximo órgano de dirección. Sin embargo, hasta antes de la entrada en vigencia de esta ley no todos los reguladores contaban con uno. La excepción fue la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento, ya que carecía de un Consejo Directivo, porque desde sus inicios estuvo a cargo de un solo titular denominado “superintendente”.
Este máximo órgano de dirección se encuentra integrado por 5 miembros (la excepción a la regla es el Osinergmin, toda vez que este cuenta de manera única con 6 miembros) designados mediante resolución suprema, es decir, con intervención del Presidente de la Republica y refrendo del titular de la Presidencia del Consejo de Ministros (en adelante, la PCM), del Ministro de Economía y Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece la actividad económica regulada.
La Ley Marco ha diseñado una conformación plural del Consejo Directivo en la que participan diversos sectores del Poder Ejecutivo involucrados en la actividad del ente, por tanto establece que la PCM propone a dos integrantes, uno de los cuales será el que preside la entidad (y tendrá el voto dirimente) y el otro debe ser representante de la sociedad civil; otro integrante es propuesto por el Ministerio del sector al que pertenece la actividad regulada; y los otros dos a propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas y del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), organismo promotor de la competencia en el Perú respectivamente.
Asimismo, la norma señala que el periodo para ocupar el cargo como miembro del Consejo Directivo es de 5 años. Del mismo modo, la norma establece que los miembros de los Consejos Directivos pueden ser removidos mediante resolución suprema con intervención de los ministros señalados, pero solo en caso de falta grave comprobada y fundamentada, previa investigación en la que se les otorga un plazo de 15 días para presentar sus descargos, con la finalidad de preservar el respeto por el debido procedimiento administrativo.
Además, la Ley Marco fija cuales son los requisitos para ser miembro del Consejo Directivo: a) ser profesional con no menos de 10 años de ejercicio; b) contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional, esto se acredita demostrando no menos de 3 años experiencia en un cargo de gestión ejecutiva, entendiéndose por tal en la toma de decisiones en empresas públicas o privadas, o 5 años en materias que configuran el objeto de competencia del organismo regulador; y c) acreditar por lo menos estudios completos por lo menos a nivel de maestría en materias relaciones al objeto de competencia del organismo regulador.
Finalmente, la referida ley establece las causales de vacancia del cargo de miembro de Consejo Directivo y las prohibiciones para ser uno, en los artículos 6.6 y 8, respectivamente.
En consecuencia, el profesor Ariño reflexiona y menciona que los organismo reguladores deben contar con un régimen jurídico que les permita ser realmente autoridades independientes, alejadas del proceso político – electoral “…para evitar que este (el gobierno) caiga en la tentación de utilizar los sectores regulados como instrumentos para la obtención de fines políticos legítimos si se quiere, pero ajenos al servicios y que deben obtenerse a través de medios más transparentes y legalmente aprobados…”, como sucedería si incurre en “… la tentación de utilizar la potestad tarifaria para el logro de otros fines ajenos al sector específico, como sería la utilización de las tarifas como elemento deflactor de la economía en un momento dado…”, pero en la misma medida también deben ser autónomos respecto del poder económico “…de las empresas que actúan en el sector y de los michos intereses económicos que se ponen en juego…”. En resumen “… la independencia del regulador es justamente la del árbitro que tiene que estar alejado por igual, tanto del interés a corto plazo de la empresa (la cuenta de resultados anuales), como la de los políticos (el resultado de las próximas elecciones)[10]”.
En tanto el Consejo Directivo sea el órgano de mayor jerarquía en cada organismo regulador, la elección de sus miembros deberá ser una tarea crucial para evitar interferencias políticas, conflicto de intereses, lobbies y otros anómalos escenarios. Es por esa razón que el proceso de designación de sus miembros es el objeto de esta investigación y lo abordaremos con mayor énfasis en los siguientes párrafos, así veremos si su elección corresponde a una discrecionalidad de la Administración Pública o es un proceso debidamente reglado o fijado a través de alguna de una norma de menor jerarquía.
- Designación de los miembros de los Consejos Directivos
De una primera lectura de la Ley Marco, respecto de la designación de los miembros conformantes del órgano máximo de dirección de los organismos reguladores fijado en el artículo 5, podemos apreciar dos prerrogativas sobre su elección: a) la primera de carácter estrictamente formal se refiere a que la designación será mediante resolución suprema con refrendo del titular de la PCM el Ministro de Economía y Finanzas, y el Ministros del sector al que pertenece la actividad económica regulada; b) la segunda, dirigida a la conformación del Consejo Directivo (ya mencionado antes) propuesto por los 3 funcionarios públicos señalados y adicionalmente el titular del Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual.
En esa misma línea, el primer reglamento de la Ley Marco, el derogado Decreto Supremo Nº 32-2001-PCM, en su artículo 3 solo mencionaba que los miembros del Consejo Directivo iban a ser seleccionados a través de un procedimiento que garantice, por lo menos la posibilidad que los interesados tomen conocimiento de sus candidaturas.
Ahora bien, de lo escueto de la Ley Marco y su primer reglamento, en relación con la forma de elección de los miembros del Consejo Directivo de los organismos reguladores, podría desprenderse básicamente que el encargado del proceso sería la PCM otorgándole un amplio margen de discrecionalidad a este organismo para la toma de la decisión final en cuanto a la elección y designación de los miembros conformante del órgano de mayor jerarquía de los reguladores.
A modo de ilustración, en la Ley Nº 26971, Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público y Promoción de los Servicios de Transporte Aéreo de creación, norma que crea el Ositran, determinaba que para la conformación de su Consejo Directivo (en aquel entonces solo 4) dos miembros eran elegidos y designados por el Consejo de Ministros de una lista de 4 candidatos propuestos por el extinto y concentrado Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción; un miembro elegido y designado por el Consejo de Ministros de una lista de tres propuesta por la PCM; y un miembro elegido y designado por el Consejo de Ministros de una lista de de tres miembros propuestos por el Ministerio de Economía y Finanzas.
De lo desarrollado en el párrafo anterior, se colige que el Consejo de Ministros gozaba de un amplio margen de actuación discrecional en cuanto a la elección y designación de los miembros del Consejo Directivo de Ositran, en la medida que a él le eran propuesto miembros y- seguramente bajo criterios razonables de idoneidad sobre el puesto, respetando los requisitos y finalmente después de amplio debate- decidían a quien otorgar un sillón en el máximo órgano de dirección del organismo regulador.
Ahora bien, el actual Reglamento de la Ley Marco tampoco hace una aclaración respecto de la forma en que se debe llevar a cargo el procedimiento de elección y designación. Uno podría pensar que ese margen que se subroga a la PCM en cuanto al referido procedimiento calza en lo que en la doctrina se ha denominado discrecionalidad.
El profesor Danós en un artículo denominado “Los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios”, publicado en el 2004 señalaba lo siguiente: “La última designación de nuevos Presidentes de los organismo reguladores por parte de la PCM se ha realizado mediante procedimientos de concursos que ha permitido la postulación de candidatos y la publicidad de la relación de postulantes de diversos medios (publicaciones, en prensa, difusión por páginas web de cada entidad), a fin de obtener información sobre sus antecedentes, etc. En la elección de candidatos a ser propuestos por la PCM como representantes de la sociedad civil en el Consejo Directivo de los organismos reguladores participaron organizaciones de usuarios, gremios y de organizaciones no gubernamentales que presentaron candidatos”[11].
Esto último refuerza la idea que el organismo encargado de la elección y designación, hasta ese momento vigente el primer reglamento de la Ley Marco, era la PCM gozaba con un abierto campo de actuación para decidir quiénes conformaban los Consejos Directivos de los organismos reguladores.
La pregunta es ¿actualmente existe alguna otra norma que regle este procedimiento de designación de los miembros de los Consejos Directivos o aún podemos seguir pensando que dicha selección es como se desprende de un primer momento y se convierte en actuación discrecional de la Administración? ¿Ha sufrido otros cambios la Ley Marco, su actual Reglamento en relación con el procedimiento de designación que discutimos en el presente trabajo de investigación? ¿Desde la creación de la Ley Marco han surgido otras normas que introduzcan cambios significativos en la estructura jurídica de los reguladores?
Para responder ello y abordar de una manera integrada el marco normativo vigente, primero deberíamos por hacer un breve repaso sobre la discrecionalidad de la Administración Pública, termino harto discutido en la doctrina y que es de suma relevancia en el Derecho Administrativo.
- El principio de legalidad y la discrecionalidad de la Administración Pública
Un hito histórico en el universo del Derecho Administrativo es, sin duda alguna, la Revolución Francesa. Con este hecho, no solo se da el nacimiento a esta rama jurídica, sino que ella trajo consigo un principio elemental que se constituye como la piedra angular del Derecho Administrativo: el principio de legalidad.
Este principio, en términos sencillos, recoge el vínculo que existe entre la Administración Pública y el Derecho, teniendo en cuenta que solo la primera puede actuar de acuerdo solo ha sido establecido expresamente en este último. Es decir, el ejercicio de la potestad administrativa debe tener su fundamento en el ordenamiento jurídico.
Así, en el Perú esta prerrogativa se encuentra contenida en el art 45 de la Constitución Política vigente y en el numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nª 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General donde se señala que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
Por otro lado, la actuación de la Administración Pública, circunscrita a un irrestricto respeto por el marco normativo exigible, también contempla un fenómeno jurídico harto tratado: la discrecionalidad. Como se puede advertir, la discrecionalidad administrativa corresponde al margen de decisión que la amplitud de una norma le otorga a la autoridad administrativa para el ejercicio de sus facultades. El profesor Esteve Pardo señala que la discrecionalidad “ofrece toda una serie de opciones que, siempre que no rebasen el marco o margen de discrecionalidad fijado por la norma, resultan plenamente aceptables y conformes con el principio de legalidad, pues es esa
Al respecto la profesora Desdentado señala que “la discrecionalidad de la Administración hace referencia a una determinado modo de operar, de actuar de realizar algo, consistente en la adopción de decisiones mediante una elección entre diferentes alternativas”[12]. Sin embargo, el reconocido administrativista argentino Juan Carlos Cassagne considera que es conveniente precisar otros elementos en cuanto a la discrecionalidad. “En primer lugar, no puede olvidarse que en el fenómeno de la discrecionalidad lo que existe es una libertad que le permite a la Administración elegir entre actuar y no actuar, (discrecionalidad de actuación) mientras que, en otros supuestos, se configura una libertad de opción que le permite elegir la solución entre varias alternativas igualmente justas (discrecionalidad de elección); en este último sentido, no puede suponerse que la facultad de elección se otorga siempre al órgano administrativo dentro de un margen de apreciación dejado por el ordenamiento a la elección (es decir a la discreción) del mismo, toda vez que hay numerosos ejemplos en los que la facultad de elegir se encuentra limitada a escoger una solución entre dos o más que se encuentran limitada a escoger una solución entre dos o más que se encuentran regladas, es decir, que puede haber libertad de elección sin que haya margen de apreciación, porque el legislados ya lo acotó con una decisión predeterminada”[13].
En resumidas cuentas, la Administración en tendrá la posibilidad de emitir actos reglados y actos no reglados o discrecionales, respecto a estos últimos, las entidades administrativas gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determinan lo que deben hacer o, en su defectos, como den hacerlo.
Aterrizando en el plano concreto, en relación con el objeto del presente trabajo de investigación, en los párrafos siguientes abordaremos finalmente si la designación de los miembros del Consejo Directivo de los organismos reguladores de servicios públicos en el Perú se adecuada a una potestad discrecional o reglada del órgano encargado de llevar a cabo dicha tarea.
- Sobre el proceso de designación de los miembros del Consejo Directivo de los organismos reguladores en el Perú
En el acápite 5 del presente trabajo investigativo, señalamos cómo se encuentra regulado el proceso de designación de los participantes de la mesa directiva del órgano de mayor jerarquía de los organismos reguladores, como lo es el Consejo Directivo, en la Ley Marco y en lo desarrollado por su Reglamento actual.
En ese sentido, podemos afirmar que desde la entrada en vigencia de La Ley Marco en el 2001 nos encontrábamos frente a un terreno árido respecto de cómo debía llevarse a cabo dicha elección. Es más, nos atreveríamos a decir que la PCM gozaba con un amplio margen de actuación discrecional, ya que era el órgano encargado de llevar a cabo la designación de los miembros. En otras palabras, no habían mayores precisiones sobre cuál era el proceso de elección y, su posterior, designación. Se limitaba a señalar la obligación, que le correspondía a la PCM, el Ministerio de Economía y Finanzas, y al Ministerio del sector, de proponer candidatos para que, finalmente, la PCM tenga la última palabra.
Aquí es importante detenernos y hacer un paréntesis para establecer conexión con las normas laborales del sector público de la referida época. De acuerdo con la derogada Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, esta establecía que los miembros de los Consejos Directivos de los reguladores se encontraban en la condición de funcionarios públicos y, como tal, estaban exceptuados de ocupar dicho cargo por concurso público, reforzando la tesis que hemos venido planteando, toda vez que eran nombrados de manera libre, es decir, por una potestad discrecional.
Sin embargo, esta tesis quedará descartada con la entrada en vigencia de la Ley Nª 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Esta norma recoge todo el marco regulatorio aplicable a la actuación de los órganos que constituyen el Poder Ejecutivo. En ese sentido, el título IV de la referida norma lleva por nombre “Las Entidades Pública del Poder Ejecutivo” en su capítulo 32 le da el tratamiento correspondiente a los organismos reguladores y, entre otras cosas, en su numeral 6 se introduce un cambio trascendental en cuanto a la conformación de los miembros de los Consejos Directivos: Sus miembros son designados por concurso público.
Esto marcará un importante hito en el proceso de designación de los miembros integrantes del máximo órgano de las entidades reguladoras de servicios públicos. Este cambio traerá consigo una serie de actualizaciones normativas que se irán adecuando entre sí para evitar cualquier contradicción en la organización administrativa de las entidades públicas en el Perú.
De esta manera es que se aprueba el Decreto Supremo Nº 014-2008-PCM[14], norma que Aprueba el Reglamento del Concurso Público para la designación de los miembros de los Consejos Directivos de los organismos reguladores en la inversión privada de los servicios públicos. Entonces, de conformidad con la Ley Marco y la promulgación de la Ley del Poder Ejecutivo, es que por vez primera se reglamentara el proceso de elección del Presidente del Consejo Directivo y sus demás miembros conformantes, contrarrestando la facultad discrecional que tenía la PCM.
- Reglamento del Concurso Público para la Selección de los Postulantes al cargo de miembro del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos
En los párrafos que nos anteceden hemos tratado de explicar cuál fue el contexto por el que pasó el marco normativo de la organización administrativa de las entidades públicas en el Perú para, entre otras muchas, llegar a la reglamentación del proceso de designación de los miembros de los Consejos Directivos de OSITRAN, OSIRGMIN, OSIPTEL y SUNASS.
El actual reglamento que detalla de manera expresa el procedimiento materia de investigación, a través de un concurso público, es el Decreto Supremo 103-2012-PCM.
Refiere la norma que el proceso de selección inicia dos meses previos al vencimiento de los miembros salientes. Esto será mediante una Resolución Ministerial que expide la PCM donde se conformara la Comisión de Selección que estará a cargo del concurso público respectivo a través de sus etapas de convocatoria, evaluación y selección de postulantes al cargo de miembros del Consejo Directivo.
Esta Comisión contará con 4 miembros, dos propuestos por la PCM uno por el Ministerio de Economía y Finanzas y uno propuesto por el Ministerio del sector al que pertenece la actividad regulada. Una vez constituida esta Comisión, lo primero que deberá hacer es convocar a concurso público, respecto de cada uno de los Consejos Directivos de los Organismos Reguladores (esto será dentro de los 3 días posteriores a la conformación de dicho Comité), a través del diario oficial “El Peruano”, así como en el portal electrónico de la PCM y de cada organismo regulador, y deberá contener los requisitos para postular, fecha de cierre de la postulación y lugar donde deberá remitirse la documentación requerida por el señalado reglamento.
La etapa de postulación será de 15 días hábiles desde el día siguiente de la publicación de la convocatoria. Los participantes deberán remitir una serie de documentos en esta etapa y, a su vez, cumplir con los siguientes requisitos: a) ser profesional con no menos de 10 años de ejercicio; b) contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional (puede ser 3 años desempeñando cargos de gestión ejecutiva en una entidad pública o privada, o 5 años de experiencia en materias relacionados al objeto de competencia del regulador), c) estudios de maestría en materia legal, regulatoria, de administración, económica o materia técnica del organismo regulador; d) no encontrarse incurso en ninguna de las incompatibilidades del artículo 8 de la Ley Marco.
Con posterioridad al cierre de la postulación, la Comisión deberá verificar los requisitos de los postulantes. Una vez sucedido esto, se emite la lista de los postulantes aptos la página web de la PCM y del organismo regulador respectivo.
La etapa de evaluación tendrá dos fases: la evaluación curricular y la entrevista personal. La primera de ellas constara con un puntaje de 100 puntos donde la Comisión otorgará a cada uno puntos por el cumplimiento de ciertos aspectos. Después de esto, los que mejor puntaje obtengan pasarán a la entrevista personal. En esta segunda fase, la Comisión evaluará de manera objetiva a los postulantes y, al igual en que en la evaluación curricular, puntuarán sobre 100 teniendo como aspectos de evaluación el ensayo elaborado por los postulantes, la visión estratégica del postulante, la experiencia y/o conocimiento en el sector, la aptitud para la comunicación y atributos de la personalidad de cada postulante. Una vez culminada la entrevista, la Comisión pondrá en conocimiento de la PCM la lista de los postulantes seleccionados con los respectivos puntajes obtenidos, teniendo la PCM la facultad de designar a los ganadores para el puesto postulado.
De esta manera culmina la labor de la Comisión de Selección y, finalmente, la Presidencia el Consejo de Ministros tendrá como obligación emitir la resolución suprema que designa a los miembros de los Consejos Directivos de los organismos reguladores en la inversión privada de los servicios públicos en el Perú, en el marco de un procedimiento reglado por ley.
BIBLIOGRAFÍA
- ARIÑO, GASPAR. “Principios del Derecho Público Económico”, Editorial Comares. 2004.
- CASSAGNE, Juan Carlos. “La discrecionalidad administrativa” publicado en Foro Jurídico. 2009.
- DANÓS, JORGE en “Los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios” publicado en Revista Peruano de Derecho de Empresa.
- DESDENTADO, Eva. “Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico” Editorial Arazandi. 1999
- DU BOIS, Fritz en “Un inventario de Ideas sobre la regulación de servicios públicos”. Revista de Derecho Themis Edición 46. 2003.
- KRESALJA R., BALDO. “El rol del estado y la gestión de los servicios públicos”, Revista Themis Edición 39. 1998
- QUIÑONES ALAYZA, María Teresa en “Un inventario de Ideas sobre la regulación de servicios públicos”. Revista de Derecho Themis Edición 46. 2003
[1] KRESALJA R., BALDO. “El rol del estado y la gestión de los servicios públicos”, Revista Themis Ed. 39, pág. 44
[2] ARIÑO ORTIZ, GASPAR. “Principios del Derecho Público Económico”, Edit. Comares, 2004. Pág. 582-608.
[3] DANÓS ORDOÑOZ, JORGE en “Los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios” publicado en Revista Peruano de Derecho de Empresa. Pág. 2
[4] QUIÑONES ALAYZA, María Teresa en “Un inventario de Ideas sobre la regulación de servicios públicos”. Revista de Derecho Themis 46. Pág. 405.
[5] DU BOIS, Fritz en “Un inventario de Ideas sobre la regulación de servicios públicos”. Revista de Derecho Themis 46. Pág. 405.
[6] El primer organismo regulador fue el Osiptel creado mediante el derogado Decreto Legislativo Nª 702 publicado el 8 de noviembre de 1991; el caso de Sunass se remonta al Decreto Ley 25965 publicado el 19/12/92; Osinergmin (en un inicio llamado Osinerg) se creó a través de la Ley 26734; y finalmente la creación de Ositran se dio con la Ley 26917 publicado el 23 de enero de 1998.
[7] Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 29 de julio del 2000.
[8] Decreto Supremo Nº 42-2005-PCM publicado en el diario oficial “El Peruano” el 11 de junio de 2005.
[9] Art. 3, literal c) de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de Servicios Públicos.
[10] ARIÑO ORTIZ, GASPAR. “Principios del Derecho Público Económico”, Edit. Comares, 2004. Pág. 593-594
[11] DANÓS ORDOÑOZ, JORGE en “Los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios” publicado en Revista Peruano de Derecho de Empresa. Pág. 67-68.
[12] DESDENTADO DAROCA, Eva. Discrecionalidad administrativa, cit. Pág. 70-71.
[13] CASSAGNE, Juan Carlos. La discrecionalidad administrativa, cit. Pág. 19
[14] Norma derogada por el Decreto Supremo Nº 103-2012-PCM, actual reglamento del proceso de selección de designación de los miembros del Consejo Directivo de los organismos reguladores en la inversión privada de los servicios públicos en el Perú.