Artículos de Investigación

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN COMO LÍMITE FRENTE A LA INTERVENCIÓN ESTATAL

Tadael mayo 17, 2020 No hay comentarios

Giancarlo Elías TORRES TOLEDO

TEMA RELEVANTE

En el presente artículo se analizará la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 3128-2011-PA/TC, donde se precisa que el contenido del derecho fundamental a la libertad de contratación comprende, además de la llamada libertad de configuración interna y libertad de conclusión; la garantía de protección ante la injerencia externa arbitraria o desproporcionada; por lo que es necesario hacer uso del test de proporcionalidad para determinar si la referida injerencia supera los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

INTRODUCCIÓN

El derecho fundamental a la libertad contractual tiene sustento constitucional reconocido en el inciso 14 del artículo 2 y 62 de la Constitución; sin embargo, a la fecha aún persisten malentendidos en torno a sus límites y a su contenido constitucionalmente protegido. El Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia ha desarrollado dichos aspectos, dando lugar así no sólo a un simple derecho subjetivo, sino a un derecho fundamental con reconocimiento constitucional expreso y que encuentra sustento teórico en nociones más amplias de la Economía Social de Mercado y del Estado Social y Democrático de Derecho.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha determinado jurisprudencialmente cuál es el rol del Estado en la economía, señalando que nuestro régimen económico constitucional es el de una Economía Social de Mercado en concordancia con los fundamentos que inspiran al Estado Social y Democrático de Derecho (Luis Nicanor Maraví Arias, 2005)1. Así, dentro de este marco, se desenvuelven las libertades económicas reconocidas por la Constitución, entre ellas la libertad de contratación, la cual posee, por un lado, límites para su ejercicio y, por el otro, constituye un límite a la actuación pública.

Ahora bien, en la sentencia materia de análisis se usó el test de proporcionalidad para determinar si la medida adoptada en la Ley 28404, Ley de Seguridad de la Aviación Civil, y el Decreto Supremo 007-2006-MTC violaba el contenido esencial de la libertad de contratación; si bien dicho instrumento de control se ha consolidado en la práctica jurisprudencial del TC, su contenido ha variado desde la primera vez que fue empleada y, en ocasiones, su aplicación ha sido objetable, motivo por el cual estudiaré la estructura del test y su aplicación al caso.

Conforme a lo explicado líneas arriba, el análisis de la Sentencia del TC recaída en el Expediente 3128-2011-PA/TC representa una buena oportunidad para formular apreciaciones críticas sobre aspectos muchas veces desconocidos o, en ocasiones, malentendidos del derecho fundamental de la libertad contractual y el test de proporcionalidad. Antes de ello, realizaré un breve comentario sobre el proceso constitucional de amparo ante normas auto aplicativas en la jurisprudencia del TC y en qué casos se permite optar por  esta vía en detrimento del proceso contencioso administrativo, dado que, el caso materia de análisis, antes de llegar a sede constitucional, la Sala Superior competente revocó la sentencia del a quo por considerar que la vía adecuada para ventilar la controversia era el proceso contencioso administrativo. Al respecto, llama la atención que el supremo intérprete de la Constitución omitiera pronunciarse sobre este punto.

I.           DOS PRECISIONES EN TORNO AL PROCESO DE AMPARO

En el presente apartado busco explicar dos puntos: i) si es posible el amparo contra normas auto aplicativas y, ii) cuál es el límite que explica en qué casos el proceso de amparo resulta la vía idónea en detrimento del proceso contencioso administrativo.

Respecto al primer punto, el amparo constituye un mecanismo de tutela urgente pertinente cuando se amenaza o viola los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Tradicionalmente, el proceso de amparo era procedente contra actuaciones y omisiones concretas, sin embargo, el TC sostuvo que el amparo también puede proceder frente a normas jurídicas auto aplicativas (las cuales no necesitan de un acto posterior para producir efectos jurídicos), aunque, para ser más preciso, el amparo buscaría atacar los efectos directos de la norma en un caso concreto, y no la norma en sí misma (Taj Majal Discoteque, 2004)2, lo cual se comprueba con la precisión realizada por el TC al señalar que únicamente cabe un control concreto sobre la norma (inaplicación de la norma en el caso concreto), mas no un control abstracto (separación definitiva del ordenamiento jurídico) (Artifum E.I.R.L., 2008)3.

En relación al segundo punto, con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional la distinción entre el proceso constitucional y el proceso contencioso administrativo reside en el principio de residualidad del primero, toda vez que el inciso 2 del artículo 5 de dicha norma dispone como causal de improcedencia para el inicio de procesos constitucionales, la existencia de vías procedimentales especificas igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (Huapaya Tapia, 2006)4.

Al respecto, el TC en reiterada jurisprudencia ha desarrollado criterios que permiten distinguir al proceso de amparo del proceso contencioso administrativo, los mismos que han sido esquematizados de la siguiente manera: a) se debe destruir la presunción de eficacia del sistema procesal común o específico, b) se debe acreditar la existencia de una situación de urgencia que haga necesario, objetivamente, conferir una tutela judicial inmediata y c) se debe acreditar que en caso se opte por el proceso ordinario, esta vía no significaría una garantía para evitar un daño cierto, grave e irreparable (Huapaya Tapia, 2006)5. Todo ello deriva de las características del proceso de amparo como proceso residual o subsidiario, de tutela urgente, sumario, sin estación probatoria y restitutivo de los derechos fundamentales  (Barrios Teixidor, Enrique Adolfo, 2012)6.

II.                EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN COMO LÍMITE A LA INTERVENCION ESTATAL

Producto de la influencia del Derecho Constitucional en el Derecho Privado en las últimas décadas, el constituyente optó por dar reconocimiento expreso y directo a la libertad de contratación en la Constitución de 1993, conllevando a la existencia de más de un problema interpretativo en torno a los artículos que lo consagran (Merino Acuña, 2010)7.

El primer problema gira en torno al supuesto carácter intangible de la libertad de contratación. Al respecto, hay quienes, basándose en una lectura asistemática de la Constitución entienden que el contrato es inmutable, consagrándose así, supuestamente, la doctrina norteamericana del sanctity of contract, la cual ha sido relegada hace mucho incluso en los Estados Unidos (SAAVEDRA VELAZCO, La tutela constitucional de la autonomía contractual. El contrato entre poder público y poder privado, 2013). Esta doctrina se sustentaría en lo prescrito por el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución, a saber, “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes o disposiciones de cualquier clase”. El defecto de la conclusión sustentada en dicho párrafo radica, entre otras razones, en la falta de una interpretación integral de la Constitución. Así, de la lectura de los artículos 2.14, 62, 103 y 109 de la Constitución se desprende que si bien toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos (art. 2.14) y los términos contractuales son inmodificables (art. 62), también es cierto que la ley que entra en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes que derivan del contrato (art. 103), toda vez que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial (art. 109).

De lo expuesto en el párrafo anterior se desprende fácilmente que la redacción del artículo 62 de la Constitución es inadecuada y que una interpretación sensata de todo el cuerpo constitucional sugiere que la aplicación de la una ley recae sobre: i) los hechos y los efectos derivadas de las relaciones contractuales pre-existentes y ii) sobre las relaciones que se crearán a partir de su entrada en vigencia (SAAVEDRA VELAZCO, La tutela Constitucional de la autonomía contractual. El contrato entre poder público y poder privado, 2013). En ese sentido, debemos recordar que nuestro constituyente optó por la teoría de los hechos cumplidos (y no por la teoría de los derechos adquiridos), según la cual cada norma deberá aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia (RUBIO CORREA, 2008). Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de suministro durante la vigencia de una ley, las disposiciones de esta norma serán aplicables a las entregas que se hagan mientras dicha norma esté en vigencia; sin embargo, si luego de algunos meses entrase en vigencia una ley que deroga la anterior, pues esta nueva norma será aplicable a las nuevas entregas que se realicen al amparo del contrato de suministro y a los nuevos contratos que se celebren (SAAVEDRA VELAZCO, La tutela constitucional de la autonomía contractual. El contrato entre poder público y poder privado, 2013).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la libertad de contratación como una libertad económica (junto a las libertades de empresa, comercio, trabajo e industria) que encuentra sustento en el régimen de Economía Social de Mercado y cuyo contenido constitucional está sujeto a límites establecidos en la Ley y la Constitución. Sin embargo, llama la atención que mediante pronunciamientos del TC (Congresistas de la República, 2003) se azuzó la confusión en torno a cómo entender la libertad de contratación, al punto que algún sector de la doctrina entendió que dichas sentencias justificaban la tesis de la inmutabilidad de los contratos (CÁRDENAS RODRIGUEZ, 2010).

No obstante lo anterior, el TC ha desarrollado una jurisprudencia consistente en torno al carácter limitado del derecho a la libertad de contratación en los siguientes términos: “menos aún, puede predicarse que el derecho a la libertad contractual tiene la calidad de isla oponible a cualquier medida correctiva, puesto que (…) si dichas conductas (…) fueron contrarias a la Ley, entonces, de ninguna manera podrían ampararse en los alcances de los artículos 2.14 y 62 de la Constitución, pues estos únicamente protegen la libertad contractual bajo el supuesto que sea ejercida válidamente (…) más aún si se considera que los derechos y libertades que la Constitución del estado reconoce, tienen límites” (Ferretería El Salvador S.R.L., 2006). En conclusión, queda claro que el constituyente peruano no optó por la intangibilidad absoluta de los contratos, sino por el principio pacta sunt servanda o la fuerza vinculante del contrato (SAAVEDRA VELAZCO, La tutela Constitucional de la autonomía contractual. El contrato entre poder público y poder privado, 2013).

Por otro lado, corresponde ahora abordar el problema del contenido esencial de la libertad de contratación como límite a la actuación pública. Sobre este punto el TC ha sostenido  que el contenido esencial de la libertad de contratación no sólo está conformado por las llamadas libertad de conclusión y libertad de configuración interna, sino también por la garantía de protección ante injerencia externa arbitraria o desproporcionada (Lima Airports Partners S.R.L. – LAP, 2013). Asimismo, el TC también ha indicado que el contenido esencial comprende el orden público y el bien común (Ferretería El Salvador S.R.L., 2006).

De lo expuesto en el párrafo anterior surge la interrogante acerca de cómo determinar cuál es el límite al contenido esencial de la libertad de contratación o, si queremos, cuál es el límite a la intervención estatal sobre la libertad contractual. Sobre este punto el TC sostuvo que dado el carácter social del modelo económico establecido en la Constitución, el Estado está legitimado, en virtud de la función correctiva y supervisora, para intervenir en la actividad económica de los privados, sin caer, claro está, en arbitrariedad. Por ello, es fundamental entender que el límite a la intervención del Estado en la actividad privada está justamente en el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad contractual (Luis Nicanor Maraví Arias, 2005). En conclusión, la medida de intervención estatal que rebase el contenido esencial del derecho fundamental será aquella que haya devenido en arbitraria, desproporcionada o carente de justificación.

Es así que resulta imprescindible estudiar a continuación el instrumento empleado para determinar si una intervención estatal específica sobre una actividad privada es legítima o, por el contrario, afecta el contenido esencial de la libertad de contratación. Nos referimos al test de proporcionalidad.

III.           EL TEST DE PROPORCIONALIDAD COMO INSTRUMENTO PARA IDENTIFICAR LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA ACTUACION PÚBLICA

En el caso materia de análisis se empleó el test de proporcionalidad para averiguar si la Ley 28404 (artículo 5.3), Ley de Seguridad de la Aviación Civil, y el Decreto Supremo 007-2006-MTC (artículo 7.2) lesionaban la libertad contractual de Lima Airport Partners (en adelante LAP), al no permitir al Operador Principal del aeropuerto Jorge Chávez (FRAPORT AG) subcontratar a los denominados Oficiales de Seguridad Aeroportuaria para la realización de sus funciones en la Zona de Seguridad Restringida (fundamento 17).

Es cierto que el contenido del test de proporcionalidad ha sufrido variaciones desde sus primeros usos, sin embargo no podemos aquí detenernos a analizar los vaivenes del TC sobre este aspecto. Baste por ahora indicar que la jurisprudencia del TC ya ha precisado reiteradamente la estructura y forma de aplicación del mismo. Así, en la sentencia recaída en el expediente 045- 2004-PI el TC identificó los pasos a seguir en este test: identificación de la intervención, determinación de la intensidad de dicha intervención, determinación de la finalidad que inspira la intervención (objeto y fin), examen de idoneidad, examen de necesidad y  examen de proporcionalidad en sentido estricto.

Si bien es cierto que dicha estructura fue formulada con la finalidad de ser empleada ante afectaciones al derecho a la prohibición de discriminación, consideró indispensable su uso de manera general, toda vez que los tres primeros pasos (identificación de la intervención, determinación de la intensidad y determinación de la finalidad) constituyen presupuestos muy útiles que ayudan al ejercicio de los demás exámenes (idoneidad, necesidad y proporcionalidad (PORTOCARRERO QUISPE, 2011).

En ese sentido, en el caso materia de análisis se observa que el TC se limitó a aplicar únicamente los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, lo cual no significa que aquí también nos limitemos a ello. Al respecto, la intervención estatal que afecta la libertad de contratación es la prohibición al Operador Principal (FRAPORT AG) de subcontratar a Oficiales de Seguridad Aeroportuaria que trabajen en la Zona de Seguridad Restringida, toda vez que en el artículo 7.2 del Decreto Supremo 007-2006-MTC se exige que el vínculo laboral con dicho personal sea directo.

Respecto a la intensidad de dicha intervención, hay que indicar que la libertad de contratación es un derecho fundamental que sirve de base en un Estado Social y Democrático de Derecho, por lo que no puede ser objeto de intervenciones arbitrarias e injustificadas; asimismo, y dada su trascendencia, cualquier restricción a este derecho debe ser considerada, en principio, como grave o media. En atención a ello, hay que precisa que la afectación realizada en el caso concreto no puede ser considerada como grave, toda vez que no elimina completamente la posibilidad de ejercitar dicho derecho. En consecuencia, considero que la afectación es de intensidad media, pues, como veremos  más adelante, carece de justificación alguna.

Con relación a la determinación de la finalidad, es importante identificarla porque ella será evaluada también en el examen de idoneidad. Así, el TC sostuvo en el caso analizado que, de acuerdo a los artículos 44 y 72 de nuestra Constitución, la seguridad de la aviación civil viene a ser la finalidad de promoción y protección constitucionalmente relevante (fundamento 19).

El examen de idoneidad es un examen de medio-fin, donde se estudia una posible relación de causalidad entre la medida de intervención estatal y la finalidad constitucional que dicha medida pretende concretizar. La medida que impide a FRAPORT AG subcontratar cierto personal para trabajar en la Zona de Seguridad Restringida del aeropuerto Jorge Chávez, si bien es útil (o podríamos decir que hay un nexo contingente) (COLEGIOS DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA, 2005)no logra directamente la realización de la finalidad Seguridad de la Aviación Civil, lo cual se refuerza cuando se observa que dicha restricción únicamente opera para los Oficiales de Seguridad Aeroportuaria, pero no para los otros 6 tipos de personal que trabajan en el aeródromo, como, por ejemplo, el personal de vigilancia (fundamentos 21 y 23, principalmente). De ello se desprende que la intervención que impide la subcontratación de los oficiales de seguridad aeroportuaria carece de justificación y es arbitraria, por lo que en el caso concreto se habría rebasado el contenido esencial de la libertad de contratación.

El examen de necesidad, entendido como el examen de identificación y evaluación de los medios alternativos menos o igualmente lesivos a la finalidad constitucional protegida, no resulta ya necesario en el presente caso; no obstante, el TC analiza algunas alternativas que hubieran impedido que la prohibición de subcontratación pase este examen. Por ejemplo, la Dirección General de Aviación Civil podría asumir un  rol más activo en la  realización  de inspecciones, verificando así el cumplimiento constante del Operador Principal a la normativa nacional e internacional sobre seguridad aeroportuaria. Asimismo, otro medio alternativo sería, de acuerdo al artículo 11 de la Ley 27261, que la referida Dirección ejerce sus competencias para supervisar la selección del personal que labora en el aeródromo (fundamento 24).

IV.           CONCLUSIONES

Los procesos de amparo son procedentes, para ser precisos, contra los efectos de las normas auto aplicativas, por lo que cabe aplicar únicamente un control concreto, de ser necesario, sobre dichas normas, pero no control abstracto.

  1. Aunque el TC no se pronunció sobre este aspecto, es importante precisar los criterios que permiten separar al proceso de amparo del contencioso administrativo como vía ordinaria. Nos referimos a los siguientes: la necesaria ruptura de la presunción de eficacia del sistema procesal común o específico, la acreditación la existencia de una situación de urgencia y que el proceso ordinario no signifique una garantía para evitar un daño cierto, grave e irreparable.
  2. El derecho fundamental a la libertad de contratación, contrariamente a lo que algún sector doctrinal sostiene producto de una interpretación asistemática de la Constitución, está sujeta a límites, los mismos que se encuentran en las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres.
  3. El contenido esencial de la libertad de contratación está constituido por la libertad de configuración interna, la libertad de conclusión y la garantía de que no será afectada por intervenciones externas arbitrarias o desproporcionadas. Así, de acuerdo al fundamento 24 de la STC Exp. N° 00034-2004-AI/TC, el contenido esencial de la libertad de contratación constituye el límite a la intervención estatal sobre dicho derecho.
  4. De lo señalado en la conclusión anterior, se infiere que el límite a la intervención estatal radica en que ella no debe ser arbitraria, desproporcionada o carente de justificación.
  5. El instrumento adecuado para identificar el límite a la intervención estatal es el test de proporcionalidad. Dicho test ha variado desde sus primeras formulaciones (Expediente 6712-2005-HC/TC, caso Magaly Medina vs. Mónica Adaro) y su estructura misma ha sido objeto de críticas. No obstante, considero que los resultados de su empleo son positivos, por lo que con ánimo de contribución recomiendo generalizar el uso de los pasos previos al test de proporcionalidad que se encuentran en la Sentencia del Expediente 045-2004-PI/TC (identificación de la intervención, determinación de las intensidades y determinación de la finalidad) a todos los casos, y no solamente a aquellos en los que se afecte el derecho a la prohibición de discriminación.
  6. Considero adecuada la aplicación del test de proporcionalidad en el presente caso, toda vez que la prohibición de subcontratar cierto personal no resulta idónea para salvaguardar la finalidad de seguridad aérea nacional. Dicha medida a lo mucho puede ser útil, pero no idónea para tal finalidad. A ello cabe agregar que no se entiende el por qué únicamente se restringe la posibilidad de contratar a este personal y no otros que se encuentran en una posición casi idéntica, lo cual evidencia que la medida adoptada es arbitraria e injustificada, con lo cual se afecta el contenido esencial de la libertad de contratación.

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